代理・無権代理と表見代理

最判昭和40年6月18日は、無権代理人が本人を単独相続したときは本人自ら法律行為をしたのと同様の地位を生じるとし、追認拒絶は信義則上許されないとした。これに対し最判平成5年1月21日は、共同相続の場合、追認権は共同相続人全員に不可分的に帰属するため、共同相続人全員が共同して追認しない限り、無権代理人の相続分に相当する部分においても当然に有効となるものではないとした。単独相続と共同相続で結論が分かれる。

ひっかけ注意共同相続の場合に無権代理人の相続分だけ当然有効になるとする誤りが狙われる。判例はこれを否定する。

最判昭和37年4月20日は、本人が無権代理人を相続した場合、本人は被相続人の無権代理行為の追認を拒絶しても何ら信義則に反しないとした。本人はもともと追認を拒める地位にあったからである。ただし最判昭和48年7月3日は、本人が無権代理人を相続したときは117条の無権代理人としての責任を承継し、これを免れないとする。追認拒絶はできるが履行または損害賠償の責任は負う、という二段構えが結論である。

ひっかけ注意「本人が無権代理人を相続すれば行為は当然有効になる」とする誤り、および「117条の責任も免れる」とする誤りの両方が狙われる。

114条の催告は相当の期間を定めて行い、本人が期間内に確答しなければ追認を拒絶したものとみなされる。制限行為能力者の相手方の催告（20条）が原則として追認擬制であるのと逆になる。相手方は本人が追認しない間は契約を取り消せるが、契約の時に代理権のないことを知っていた場合は取り消せない（115条）。催告権は悪意の相手方でも行使できる点が取消権と異なる。追認は原則として契約の時にさかのぼって効力を生じる（116条）。

ひっかけ注意「悪意の相手方は催告もできない」とする誤りが狙われる。催告は悪意でも可能で、取消しだけが善意に限られる。

117条1項は、代理権を証明できず本人の追認も得られない無権代理人に、相手方の選択に従い履行または損害賠償の責任を負わせる。故意過失を要しない無過失責任である。免責されるのは、相手方が代理権のないことを知っていたとき、相手方が過失により知らなかったとき（ただし無権代理人自身が代理権のないことを知っていたときは免責されない）、無権代理人が制限行為能力者であったときの3つに限られる（117条2項）。表見代理が成立する場合でも相手方は117条の責任を追及できる。

ひっかけ注意「表見代理が成立するときは117条の責任を追及できない」とする誤りが狙われる。相手方はいずれを選択してもよい。

108条1項は自己契約および双方代理を「代理権を有しない者がした行為とみなす」と定める。効果は無効ではなく無権代理であり、本人が追認すれば有効となる（113条・116条）。ただし債務の履行と本人があらかじめ許諾した行為は除かれるため、登記申請の双方代理は許される。108条2項は、自己契約・双方代理にあたらない場合でも代理人と本人の利益が相反する行為を同じく無権代理とみなす一般規定である。

ひっかけ注意「双方代理は絶対に無効である」とする誤りが定番。債務の履行と本人の許諾がある場合は有効で、それ以外も追認可能である。

99条1項は、代理人が権限内で本人のためにすることを示してした意思表示の効果を本人に直接帰属させる。顕名を欠くと100条本文により代理人自身のためにしたものとみなされるが、ただし書で相手方が本人のためにすることを知り、または知ることができたときは99条1項が準用され本人に効果が帰属する。なお制限行為能力者が代理人としてした行為は、行為能力の制限を理由に取り消すことができない（102条本文）。代理人には意思能力が必要である。

ひっかけ注意「未成年者を代理人に選任した行為は取り消せる」とする誤りが狙われる。102条本文により原則として取り消せない。

21条は、制限行為能力者が行為能力者であると信じさせるため詐術を用いたときは取消しを認めない。最判昭和44年2月13日は、詐術は積極的な術策を用いた場合に限られず、制限行為能力者であることを黙秘していた場合でも、他の言動と相まって相手方を誤信させ、または誤信を強めたときは詐術にあたるとした。逆にいえば単に黙秘しただけでは詐術にならない。法定代理人の同意を得たと偽ることも詐術にあたる。

ひっかけ注意「黙秘していれば常に詐術にあたる」とする誤りが定番。他の言動と相まって誤信させたことが必要である。

限定承認は、相続によって得た財産の限度においてのみ被相続人の債務および遺贈を弁済すべきことを留保してする承認であり（922条）、熟慮期間内に相続財産の目録を作成して家庭裁判所に提出し、限定承認をする旨を申述しなければならない（924条）。相続人が数人あるときは共同相続人の全員が共同してのみできる（923条）。これに対し相続の放棄は各相続人が単独で家庭裁判所に申述してできる（938条）。この違いが実務上の使い勝手を分けている。

ひっかけ注意限定承認を各相続人が単独でできるとする誤りが定番。共同相続人全員が共同してしなければならない。